Simon van der Aa

De inzet van lokagenten blijft een veelbesproken opsporingsmiddel. Het zet de grenzen van het uitlokkingsverbod regelmatig op scherp: lokken mag namelijk niet overgaan in uitlokken.[1] Lokagenten worden vooral ingezet bij criminaliteit die lastig te bestrijden is. Het is een breed opsporingsmiddel dat gebruikt wordt in uiteenlopende situaties. Zo wordt bijvoorbeeld een lokagente ingezet op een locatie waar veel aanrandingen plaatsvonden en worden lokagenten ook gebruikt om drugshandelaars op te sporen.[2] In dit artikel worden de toetsingskaders van de Hoge Raad en het EHRM bij de inzet van lokagenten in een vogelvlucht uiteengezet en vergeleken.[3] Het schenden van het uitlokverbod, ook wel het instigatieverbod genoemd, valt onder het bredere kader van artikel 6 EVRM.[4] Dit is het recht op een eerlijk proces. Ook in jurisprudentie is de inzet van lokagenten vaak onderwerp van discussie, aangezien artikel 6 EVRM ruim geformuleerd is. De rechter moet dus duidelijke grenzen stellen.

Toetsingskader van de Hoge Raad bij de inzet van lokagenten

De Hoge Raad toetst het optreden van lokagenten aan het Tallon-criterium.[5] Dit criterium is vernoemd naar de Amerikaan Bruce Tallon.[6] In deze zaak sloot Tallon op 9 mei 1978 een deal met twee Nederlandse undercoveragenten, die zich voordeden als mede-handelaren. De undercoveragenten haalden hem over om een monster heroïne en cocaïne naar de Verenigde Staten te sturen. In de daaropvolgende procedure rees de vraag of hij hiertoe is uitgelokt. De Hoge Raad vond dat hiervan geen sprake was. De verdachte was namelijk door de lokagenten niet gebracht tot andere handelingen dan waarop zijn opzet vooraf was gericht. Sindsdien is dit het standaardcriterium bij het toetsen van uitlokking. ‘Opzet’ verstaat men hier als ‘intentie’.[7]

Dat de verdachte die met schending van de Tallon-norm is uitgelokt vanaf het begin geen eerlijk proces meer heeft, zorgt dat de Hoge Raad het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaart of bewijsuitsluiting als sanctie toepast.[8] Door één van deze sancties uit artikel 359a Sr toe te passen, wil de Hoge Raad adequaat reageren op de uitlokking.[9] Opsporingsambtenaren mogen niet de opzet van een verdachte vormen om daarna op te kunnen treden. Het opzet moet de verdachte overwegend zelfstandig en onafhankelijk vormen.[10]

Het Tallon-criterium bevat een subjectief en een objectief element. Het subjectieve element ziet op het opzet van de verdachte op het moment dat hij benaderd wordt door de lokagent. Deze opzet moet gericht zijn op de strafbare feiten waarvoor de verdachte wordt vervolgd. Het objectieve element ziet op het gedrag van de lokagent.[11] De rechter moet hierbij de aard en intensiteit van het optreden van de lokagent beoordelen. Hierbij kijkt de rechter vooral naar de inhoud van het eerste gesprek tussen de verdachte en de lokagent. In het bijzonder staat centraal wie over de verboden gedraging begon. Als de verdachte dit deed, dan kan hieruit zijn opzet blijken.[12]

Toetsingskader van het EHRM bij de inzet van lokagenten

Hoe toetst het EHRM de inzet van lokagenten? Een van de belangrijkste arresten van het EHRM dat gaat over de inzet van lokagenten is het arrest Teixeira de Castro v. Portugal.[13] Volgens het EHRM handelden de undercoveragenten in strijd met artikel 6 EVRM. Hierdoor hebben de undercoveragenten Teixeira de Castro vanaf het begin het recht op een eerlijk proces ontnomen. Het bleek hier namelijk niet dat Teixeira de Castro ‘predisposed’ was (ofwel vooringenomen om het feit te plegen) of zich eerder met criminele activiteiten heeft beziggehouden. Daarnaast hebben de agenten geen passieve houding aangenomen, maar invloed uitgeoefend op de verdachte. Het EHRM gebruikt bij uitlokking een tweeledige toets die volgde uit het arrest Bannikova v. Rusland.[14] De materiële toets is de ‘substantive test of incitement’. Zij kijkt dan naar de passiviteit van de lokagent en de predispositie van de verdachte. Bovendien is de inzet van lokagenten volgens de substantive test alleen toegestaan als er objectieve en verifieerbare gronden zijn om aan te nemen dat de verdachte betrokken is bij strafbare feiten; er moet dus vooraf opzet zijn. Dit blijkt uit het arrest Eurofinacom.[15] Een strafblad alleen is niet voldoende. Omstandigheden die de rechter wel mag betrekken bij de beoordeling of de verdachte vooraf opzet had, zijn bijvoorbeeld kennis over de actuele prijzen van drugs, of de mogelijkheid om op korte termijn verboden middelen te verkrijgen. Als de verdachte predisposed is, dan oordeelt de rechter niet snel dat er uitgelokt is, ook niet als de lokagenten als eerste over het strafbare feit begonnen.

Daarnaast past het EHRM een formele toets toe. Onder andere kijkt het EHRM of het uitlokkingsverweer kans van slagen had in de nationale procedure. Het EHRM laat het eigenlijk aan de nationale autoriteiten over om te beslissen welke procedure de rechter volgt bij een uitlokkingsverweer.[16] Het EHRM wil echter wel dat de verdachte zijn kijk op de zaak heeft kunnen geven, de procedure grondig en volledig is en uitsluitsel geeft over het uitlokkingsverweer.[17] Uit rechtspraak van het EHRM blijkt dat het Openbaar Ministerie de bewijslast heeft ten aanzien van de predispositie van de verdachte en dus moet aantonen dat er geen sprake is van uitlokking.[18]

Vergelijking van de toetsingskaders

Zoals u hiervoor hebt kunnen zien, verschillen de gevolgen die de Hoge Raad en het EHRM geven aan een schending van het uitlokkingsverbod. In Nederland volgt niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, bewijsuitsluiting of strafvermindering. Het EHRM verbindt doorgaans bewijsuitsluiting aan een schending van artikel 6 EVRM, maar een vergelijkbare sanctie staat zij ook toe.[19] Het EHRM sluit het bewijs meestal uit als artikel 6 EVRM is geschonden. Deze sanctie ziet het EHRM vooral als een manier om de rechten van de verdachte te beschermen. Het gebruik van bewijs dat door uitlokking is verkregen, mag dus niet worden gebruikt. Artikel 6 EVRM is geschonden als het bewijs verkregen door uitlokking het enige of belangrijkste bewijs is.

De Hoge Raad en EHRM en gebruiken beide een toets met een subjectief en objectief element. De intentie van de verdachte voor het contact met de lokagent vormt het subjectieve element. Het objectieve element is het handelen van de lokagent. Hierbij gaat het specifiek om de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld en de aard, intensiteit en mate van de door de ambtenaren uitgeoefende invloed of dwang.[20]

Echter verschilt de toepassing van de toets tussen nationale en internationale rechtspraak. In Nederlandse jurisprudentie is de inhoud van het eerste contact tussen de lokagent en de verdachte belangrijk voor het vaststellen van de uitlokking.[21] Het is dus belangrijk hoe dit contact verliep en niet per se wie het contact startte. Het EHRM bekijkt dit op een meer objectieve manier. Als de verdenking voorafgaand aan de inzet van de lokagent zwakker is, wordt het belangrijker dat de lokagenten voornamelijk passief handelden. Wie het initiatief nam is belangrijker wat de inhoud van het contact was. Het EHRM toetst strikt of de verdachte predisposed was. De verdachte moet begonnen zijn met concrete handelingen die onder de delictsomschrijving vallen van het feit waarvoor hij verdacht wordt.

Conclusie en kritiek

De Hoge Raad en het EHRM tonen dus overeenkomsten, maar ook verschillen in de manier waarop zij uitlokking toetsen. Het gebruikte criterium lijkt erg op elkaar, maar de toepassing ervan is anders. Ook het gevolg dat de Hoge Raad en het EHRM doorgaans aan een schending van het uitlokkingsverbod verbinden is anders. Het EHRM past vaak bewijsuitsluiting toe, terwijl de Hoge Raad kiest voor niet-ontvankelijkverklaring, bewijsuitsluiting of strafvermindering. In de literatuur bestaat kritiek op de toetsing van de Hoge Raad bij uitlokking. Eén van die kritiekpunten ziet erop dat als de verdachte betwist dat hij het initiatief nam in het gesprek met de lokagent, dit enkel gecontroleerd kan worden met de verklaring van de opsporingsambtenaar.[22] De lokagent krijgt dan meestal het voordeel van de twijfel, wat de vraag kan oproepen of de verdachte een eerlijke kans krijgt als hij aanvoert dat hij is uitgelokt. Misschien zal de Hoge Raad in de toekomst aansluiten bij de wijze waarop het EHRM uitlokking toetst.

Bibliografie

[1] Keulen & Knigge, p. 363.

[2] Jebbink 2007, NJB 2007, 1051.

[3] Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

[4] Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

[5] Ter Haar & Meijer 2011, PWS nr. 3, 2011/10.6.

[6] HR 4 december 1979, NJ 1980, 356.

[7] Ter Haar & Meijer 2011, PWS nr. 3, 2011/10.6.

[8] HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890.

[9] Wetboek van Strafrecht.

[10] Van Toor & Lindemann 2016, Strafblad 2016/21.

[11] Groothoff 2022, DD 2023/6.

[12] Jebbink 2007, NJB 2007, 1051. 

[13] EHRM 9 juni 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0609JUD002582994.

[14] EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706.

[15] EHRM 7 september 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:0907DEC005875300.

[16] Naber 2023, NTS 2023, afl. 2.

[17] Naber 2023, NTS 2023, afl. 2.

[18] Albers 2019, TBS&H 2019, nr. 2.

[19] Van Toor & Lindemann 2016, Strafblad 2016/21.

[20] Van Toor & Lindemann 2016, Strafblad 2016/21.

[21] Jebbink 2007, NJB 2007, 1051. 

[22] Jebbink 2007, NJB 2007, 1051.